区分商标文字的第一性和第二性含义——评“舟山带鱼”案 |
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2013-02-20 15:23:00 水产养殖网 出处：中国水产养殖网综合
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| 赵虎律师
据媒体消息，舟山市水产流通与加工行业协会是注册商标“舟山带鱼”的专用权人，该协会发现北京华润超市销售的带鱼包装上，标注了原告注册商标的核心部分“舟山带鱼”的文字。请求法院判令被告立即停止销售涉案侵权商品，且要求被告赔偿人民币10万元。这个案件最终的审批结果跟原被告双方证据的提供，最重要的是被告的带鱼包装上市如何标注“舟山带鱼”的有关，目前案件正在进行过程中，不便于预测结果。但是就这个案件其中涉及的到问题可以进行探讨。
第一个问题是：商标文字的第一性与第二性的问题。
我们知道，商标一般由文字、图形或者两者的结合组成，这里我们先讨论文字商标。文字商标由文字组成，这些文字并非生来就是商标。比如，“长城”商标，长城第一性含义是我国的万里长城，第二性指的才是长城牌汽车、葡萄酒等商品；再如“中南海”商标，中南海第一性含义指的是一个地方，目前为我国党中央和国务院的办公地，第二性含义才是中南海香烟等商品。这就带来了一个问题，如果文字被注册为商标之后，其他人还能不能在第一性含义上使用这个文字（组合）。答案是：可以的。注册为商标，只能在一定范围、一定时间内垄断对该文字第二性含义的使用，却无法阻止第一性含义的使用。比如，你可以把“田七”注册为牙膏商标，但是我可以在自己生产的牙膏包装上注明我的牙膏里有田七成分；你可以把茅台注册为酒类商标，但是我可以在我生产的酒的外包装上注明我的酒产自于茅台镇。正因为文字存在第一性的含义，所以把一些已经存在的词句注册为商标显著性会差，比不上臆造词的商标显著性强。
舟山是一个地级市的名称，舟山带鱼非常有名。但是，注册了“舟山带鱼”商标，是不是别人就不能把“舟山带鱼”写在带鱼的外包装上呢？这个未必。区分是否属于描述性使用文字，就在文字的第一性含义上使用，要考虑文字的使用习惯。如果“舟山带鱼”已经形成了一种商品名称，大家已经习惯把产自舟山的带鱼称为“舟山带鱼”，那么华润超市把产自舟山的带鱼标注为“舟山带鱼”并无不妥。但是，如果“舟山带鱼”还没有形成消费者对产自舟山的带鱼的习惯称谓，或者说华润超市卖的不是产自舟山的带鱼而标注为“舟山带鱼”，那么就属于商标侵权了。
本文认为，如果没有把“舟山带鱼”字样进行突出性使用，包括单独使用、大字号使用等等，而是仅仅在产品介绍中进行描述性使用，如注明产自舟山，应该不构成侵权。但是，如果进行了突出性使用，构成侵权的可能性比较大。
第二个问题是：证明商标的授权条件与授权保障
“舟山带鱼”属于证明商标。证明商标是一种比较特殊的商标，即由对某种商品或服务具有检测和监督能力的组织所控制，而由其以外的人使用在商品或服务上，以证明商品或服务的产地、原料、制造方法、质量、精确度或其他特定品质的商标。证明商标又可以分为品质证明商标和地理标志商标。地理标志即是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。
证明商标不同于普通商标，普通商标自己使用，证明商标一般由有监督能力的组织申请，授权他人使用。证明商标的商标权人应该列明使用证明商标的标准，并且不能拒绝符合标准的经营者申请授权使用证明商标。据网络消息，“舟山带鱼”商标仅被授权舟山市二十多家企业使用， “舟山带鱼”仅仅是一个地理标志，这个商标授权他人使用的标准时什么呢？为什么仅仅二十家企业可以得到授权，舟山市其他众多的经营者为什么得不到授权呢？是否存在故意增加条件，调高门槛的的行为？对于地理标志的授权哪些条件是必须的，哪些条件是不应该存在的？这些都是需要思考的。进而我们需要思考地理标志被授权的条件和程序如何控制，如何才能符合条件的企业都可以得到授权。
长期以来，我们的研究和实践主要集中在普通商标上，对于证明商标这种特殊的商标关注不够，实践中如何被使用，普通经营者得不到授权应如何解决等问题研究不足，应该借这个案件好好想一想了。
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